论中医药知识产权保护的特殊性*

中医药是中华民族的瑰宝，中医药事业是我国医药卫生事业的重要组成部分。党和政府一直高度重视对中医药的发展，先后出台了《国务院关于扶持和促进中医药事业发展的若干意见》（国发〔2009〕22 号）、《中华人民共和国中医药法》（2016年第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过）等法律文件和规范性文件来保护和促进中医药事业的发展。其中，对中医药传统知识进行知识产权保护是最为基本和有效的措施，但是单一性的中医药知识产权保护机制并不十分有效，必须针对中医药知识产权保护的特殊情势，采用联动措施。

一、中医药是知识产权保护的一个重要领域

“中医药是一门理论与实践统一，重视整体调节、具有中国特色的生命科学。”［1］中医药之所以是中华民族的瑰宝在于中医药具有极其重要的历史与现实的应用价值。一方面，中医药为中华民族的繁衍生息做出了不可磨灭的历史性贡献。从世界范围来看，多数国家的民族医药都有凋零消散的症兆，为何中医药却能保持蓬勃发展的魅力？原因在于在历史的长河中，中医药以实在的疗效在保护人民生命健康中发挥了关键性作用，在医疗实践中获得了口碑。另一方面，在健康中国的背景下，中医药在“治未病”、应对公共突发医疗事件等方面捍卫着人民的生命健康，是我国独特的医疗卫生资源。

知识产权是一个舶来品，最早是17 世纪法国学者卡普佐夫对其进行了解释，《建立世界知识产权组织公约》（1967）签订后知识产权的概念才逐渐被认可。有学者认为知识产权就是一切来自于知识的权利，也有称之为“智力成果权”。中医药包含大量的知识和资源，无论是采取概括主义或是列举主义方式来界定知识产权的外延，都不得不承认中医药传统知识是知识产权中极其重要的领域。如何正确认识并切实保护好中医药传统知识这一中华民族的瑰宝，笔者认为必须从一般性和特殊性的相互关系中来厘清中医药知识产权与知识产权的相互关系。一方面，中医药知识产权属于知识产权的重要领域，中医药知识产权的各种权利形态要符合知识产权制度的一般原理和特性。如对于专利中的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性的“三性”要求；又如申请注册商标的标识应当符合具有“显著特性”而便于识别。另一方面，正确界定和切实保护中医药知识产权还必须搞清楚中医药知识的特殊性，以一般性的思路和方法来认识和保护中医药传统知识并不具有针对性。

二、中医药知识产权保护面临的特殊情势

（一）中医药的西医药化危险。“自1920 年余云岫提出‘废医存药论’后，中医的西医化趋势就不断强化。”［2］在当前，中医的西医化不仅表现为作为医疗机构的医院存在十分严重的西医化的做法，也表现为原本地道的中医教育的失色，中医药教育也呈现出西医药的倾向。究其原因，有学者将此总结为西医科学范式的现代性扩张，从而逼迫中医走向了实证化道路。然而其中原因却是多元而较为复杂的，与中医药诊疗的目的有关，也与诊疗方法有关，还与当下的中国国情具有关联性。

在中医药面临西化危险的境遇下，中医药知识产权的保护便成为一个可以忽略的问题。面对中医药西化的危险，如果没有对中医药的价值认同，谈何对其进行知识产权保护？在我国当前讨论对中医药知识产权进行保护，必须建立在对中医药价值认同的基础上，必须建立在防范中医药西化危险的前提下，对中医药进行知识产权的保护必然建立在这样的前提下。

（二）中医药国际化背景下侵权行为时有发生。当前，我国中医药知识产权在国际上被侵权现象时有发生。“仅《伤寒杂病论》和《金匮要略》等古籍中记载的方药已经有200 余副被海外企业开发并申请多国专利保护。”［3］中医药不仅是我国极其重要的文化和医疗资源，也是我国极其重要的经济资料，大量中医药传统知识在其他国家被恶意抢注，给我国造成了极大的损失。

究其原因在于：（1）中医药国际化会给中医药知识产权的国际保护带来挑战。中医药的国际化是中医药现代化的方向，同时中医药国际化也是我国践行全方位对外开放政策的必然。中医药走向世界既可以发挥中医药独特的医疗资源价值、彰显出大国的责任担当，也是增强中国文化软实力的需要。（2）知识产权国际保护机制的不完善。发达国家利用其技术的优势以及本国相对完善的知识产权机制极大侵害了发展中国家利益，知识产权的国际保护措施及机制仍需完善。（3）中医药传统知识的持有者自我保护意识不强，我国对中医药知识产权保护的措施包括立法措施还不够完善，同时也与中医药知识产权自身权利的“脆弱性”有关。

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